《招標采購法》第18條規(guī)定“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查”。這一規(guī)定賦予了招標人對潛在投標人、投標人進行資格審查的權(quán)利。《招標投標法實施條例》細化了《招標投標法》相關(guān)規(guī)定，用16個法條的篇幅對資格審查進行了規(guī)范，使得資格審查特別是資格預(yù)審活動有法可依。

資格預(yù)審與資格后審在時間點上的區(qū)別，在于審查活動是在招標文件發(fā)售前組織，還是在招標文件發(fā)售后組織。在招標文件發(fā)售前組織的審查活動全部為資格預(yù)審，未通過資格預(yù)審的潛在投標人不具有投標資格，不能購買招標文件；在招標文件發(fā)售后組織的審查活動全部為資格后審，須由評標委員會在開標后的評標環(huán)節(jié)對投標人資格進行審查。

實際招標工作中，由于觀念認識、業(yè)務(wù)水平等方面原因，一些企業(yè)把法律規(guī)定的資格審查概念擴大化，濫用資格審查權(quán)，很多所謂的資格審查行為不倫不類、似是而非，貌似來源于法律規(guī)定，實際上與法律規(guī)定大相沖突。本文重點列舉并分析了五種所謂的資格審查現(xiàn)象，指出了其余“法定資格審查”的區(qū)別，希望能對招標人正確理解和行使資格審查權(quán)有所幫助。

誤區(qū)一：將企業(yè)內(nèi)部市場準入等同于資格預(yù)審

大中型企業(yè)普遍設(shè)置市場準入資源庫，將需要對外發(fā)包的業(yè)務(wù)分為若干類，各類業(yè)務(wù)都實現(xiàn)準入數(shù)量不等的單位，進入備選資源庫。市場準入屬于企業(yè)內(nèi)部管理行為，制度本身無可非議，但個別招標人要求潛在投標人必須先取得本單位市場準入資格才能參與投標，這一要求將市場準入理解成了資格預(yù)審，混淆了兩者的概念，屬于典型的法律認知錯誤。兩者的主要區(qū)別有三方面：

一是審查針對的對象不同。市場準入針對的是某類項目，審查標準比較寬泛，有一定的靈活度；而“法定資格審查”針對的是特定項目，審查標準須根據(jù)項目需求量身定做，且必須在招標公告、資格預(yù)審公告或者投標邀請書中載明。

二是審查只能的行使機構(gòu)不同。企業(yè)內(nèi)部市場準入審查權(quán)一般由招標人各只能部門形式，通常采用會議討論或者文件會簽形式?jīng)Q定準入與否；二“法定資格審查”主體須根據(jù)審查所處階段和項目性質(zhì)確定，其中，資格后審全部由招標人一發(fā)組建的評標委與會負責，資格預(yù)審則分兩種情況，國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須招標項目應(yīng)依法組建資格審查委員會，其他項目招標人可自行確定，實踐中一般由項目承辦部門、招標管理部門負責。

三是審查結(jié)果的效力不同。準入單位列入所匹配項目備選名單后長期有效，可進行動態(tài)或者周期性調(diào)整；二通過“法定資格審查”的單位不能擅自更換，審查通過的效力不能適用于其他項目。

總之，市場準入審查與“法定資格審查”是兩種性質(zhì)完全不同的行為，要求先準入才能參與投標的做法是錯誤的，屬于歧視性要求，應(yīng)當堅決杜絕。

筆者認為：市場準入制度有其存在的必然性和合理性，為了擴大邀請招標、費招標項目備選資源，可以借資格預(yù)審之機辦理市場準入，建議招標人將通過資格預(yù)審的潛在投標人視同通過市場準入審查，無論中標與否均可自動列入準入資源庫。

誤區(qū)二：將確定邀請投標人名單等同于資格預(yù)審

實行邀請招標的項目，招標人首先要解決的問題是向哪些特定潛在投標人發(fā)出投標邀請函，這基于招標人對市場供給情況的判斷和對潛在的投標人資源的了解。通常情況下，招標人會進行市場調(diào)查，并對市場準入資源庫中與招標項目相匹配的單位做進一步審查，擇優(yōu)形成邀請名單。

上述篩選過程俗稱“從長名單中確定短名單”，在實踐中屬于常規(guī)工作，在法律上也有依據(jù)。《招標投標法》第17條規(guī)定，“招標人采用邀請招標方式的，應(yīng)當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書”。鑒于法律對邀請對象的條件作了明確要求，即“具備承擔招標項目的能力、資信良好”，為了保證所邀請對象合適，招標人提前進行審查時必要的，但是，此時進行的篩選審查并不是法定的資格預(yù)審，兩者之間有著明顯區(qū)別：

一是審查活動參與主體不同。篩選審查時招標人內(nèi)部活動，審查行為是單項的，不需要潛在投標人參與即可完成；二法定的資格預(yù)審必然有招標人和潛在投標人互動的過程，無論是國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須招標項目，還是其他招標項目，招標人都要發(fā)布資格預(yù)審 公告、編制資格預(yù)審文件、接受潛在投標人提交的資格預(yù)審申請文件。資格預(yù)審結(jié)束后，招標人應(yīng)當向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。

二是審查活動目的不同。篩選審查的目的是找到三個以上合適的潛在投標人，如果第一次篩選后滿足要求的單位不足三家，可以不斷擴大篩選范圍，直到找到三個以上滿足要求的單位為止；二通過資格預(yù)審的申請人少于三個的，應(yīng)當重新招標，重新招標的方式有再次組織資格預(yù)審，后直接采用資格后審。

三是審查結(jié)果的效力不同。篩選審查合格，只能說明潛在投標人取得了投標資格，并不意味著一定能通過資格預(yù)審；而資格預(yù)審方法分為合格制和有限數(shù)量制兩種，有限數(shù)量制即依據(jù)資格審查審查文件中公布的資格審查標準，通過打分和淘汰方法確定有限數(shù)量的合格投標人。即使獲邀參與投標的單位資質(zhì)、業(yè)績符合要求，如果打分排名超出資格審查文件設(shè)定的有限數(shù)量，依然會淘汰。

總之，篩選審查和法定的資格預(yù)審有著實質(zhì)性區(qū)別，不能混為一談，但兩者起到的效果是相似的，因此，筆者建議邀請招標不再進行資格預(yù)審，全部采用資格后審方式。鑒于招標人在發(fā)出投標邀請書之前，已對潛在投標人進行了篩選審查，獲邀參與投標的單位應(yīng)該在資質(zhì)、業(yè)績、履約能力等方面都沒有太大問題，雙方信任度比較高，開標后可由評標委員會進行資格后審，這樣可節(jié)省資格預(yù)審的時間和工作，節(jié)約投標成本，更符合招投標活動宗旨。

筆者認為，如果邀請招標項目情況特殊，需要進行資格預(yù)審，也不宜采用有限數(shù)量制的審查方式。

一方面，招標人掌握邀請主動權(quán)，參與投標的單位數(shù)量可控，沒必要層層設(shè)限；另一方面，邀請招標競爭壓力相對性較小，招標人應(yīng)采取措施鼓勵競爭，而不是限制有效競爭；另外，潛在投標人獲邀參與投標，需要投入大量人力、物力驚心編制投標文件，一旦僅因數(shù)量有限被淘汰，會造成投標人較大的浪費和損失，挫傷其今后響應(yīng)投標邀請的積極性。

誤區(qū)三：在招標文件發(fā)售環(huán)節(jié)進行“報名審查”

現(xiàn)實生活中，常見到一些招標公告要求潛在投標人帶著有關(guān)資格證明文件，在指定時間內(nèi)到招標人處報名，通過所謂的“報名審查”才能購買招標文件。有些地方政府甚至以紅頭文件形式規(guī)定必須進行“報名審查”，如《XX市投標資格設(shè)定和審查管理辦法》規(guī)定：發(fā)售招標文件前，招標人應(yīng)當指派兩名或兩名以上工作人員共同對投標人提供的資格證明文件進行初次審查，并根據(jù)下列情況分別作出處理：（一）資格證明文件齊全、符合規(guī)定形式的，應(yīng)當場發(fā)售招標文件；（二）資格證明文件不齊全或者不符合規(guī)定形式的，應(yīng)當場一次告知需要補正的全部內(nèi)容，全部不正后應(yīng)當發(fā)售招標文件；（三）資格證明文件存在可以當場更正的錯誤，且不影響真實性的，應(yīng)當允許當場更正，更正后應(yīng)當發(fā)售招標文件。

上述做法屢見不鮮，實際上是打著公開招標旗號，違法設(shè)置障礙，使得招標人賦予自己提前淘汰潛在投標人的權(quán)利，導(dǎo)致發(fā)售標書環(huán)節(jié)竟然演化成決定招標效果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，甚至出現(xiàn)過把具備資質(zhì)的單位拒之門外，反而讓資質(zhì)明顯不符的單位參與投標的亂象，令潛在投標人叫苦不迭。

真正的資格預(yù)審是有嚴格的程序的，前文已經(jīng)多次論證，不再贅述。二所謂的“報名審查”嚴重偏離法定程序，對潛在投標人的生殺予奪無規(guī)可循，審查工作通常由發(fā)售承辦人個人負責，審查要求透明度差，審查過程公正性差，審查結(jié)果公開性差，沒有相應(yīng)文字記錄，缺乏有效監(jiān)督，極易滋生暗箱操作，權(quán)錢交易，徇私枉法，弄虛作假等舞弊行為。

筆者認為，公開招標項目招標文件發(fā)售環(huán)節(jié)不得變相設(shè)置任何形式的資格審查，潛在投標人是否符合資格只能由其自行評估，不符合招標文件資質(zhì)要求的潛在投標人也有購買招標文件的權(quán)利。如果潛在投標人自我評估部合格，仍帶著僥幸心理購買招標文件，投標文件被否決只能自認損失。

總之，所謂的“報名審查”從合法性上說于法無據(jù)，從合理性上說弊大于利，應(yīng)當嚴令禁止。筆者建議有條件的招標人實行電子招標，網(wǎng)上免費下載招標文件，網(wǎng)上組織澄清答疑，最大限度的保護潛在投標人自由投標權(quán)利，則具備資格的投標人就很難被人為排除，因為任何單位和個人都無法事先預(yù)知潛在投標人數(shù)量，從而能夠有效遏制圍標、串標行為的發(fā)生。

誤區(qū)四：在投標文件接收環(huán)節(jié)進行“接收審查”

與“報名審查”相對應(yīng)，還有一種所謂的“接收審查”，即在投標文件接受環(huán)節(jié)人為設(shè)置實質(zhì)性審查。有的招標人要求提前核對資質(zhì)原件，有的招標人要求對潛在投標人進行實地調(diào)研，原件核對無誤、通過實地考察后，才接收其投標文件。

潛在投標人到此階段已經(jīng)投入較大、騎虎難下，只得委曲求全接收所謂的“接收審查”。個別招標人甚至在投標文件接收環(huán)節(jié)橫生枝節(jié)、故意刁難，意圖令部分潛在投標人“知難而退”，自動放棄競爭。

筆者認為，只要潛在投標人同意，招標人可以在此階段進行資質(zhì)原件核對、實地考察，但核對結(jié)果、考察結(jié)論不應(yīng)與是否接受投標文件掛扣。根據(jù)《招標投標法試試條例》第36條規(guī)定，招標人可以拒收的投標文件只有三種：未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標文件、逾期送達的投標文件、不按照投標文件要求密封的投標文件。除此之外，招標人無權(quán)拒收投標文件，對于無故刁難潛在投標人的行為，相關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當予以嚴厲打擊。

誤區(qū)五：在開標環(huán)節(jié)進行“開標審查”

有的開標工作人員在開標環(huán)節(jié)進行所謂“開標審查”，查驗投標人營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、關(guān)鍵員工證書原件，發(fā)現(xiàn)有個別投標人資質(zhì)不符合要求，于是宣布該投標人未通過資格伸長，不能參加開標。有時，由于僅剩下兩個或一個通過“開標審查”的投標人，未達到法定投標人數(shù)，開標工作人員員直接宣布招標失敗。

筆者認為：投標人是否少于三個，只有在提交投標文件截止時才能確定，而不是“開標審查”后再確定。上述例子明顯屬于資格后審，評審主體只能是評標委員會，以“開標審查”取代評標委員會的評審活動，屬于典型的越俎代庖。開標工作人員正確的做法應(yīng)當是組織好開標，將開標時發(fā)現(xiàn)的各類問題記錄在案，書面提請評標委員會進行評審。

當初步評審后通過資格后審的投標人不足三家時，評標委員會也不能一概得出招標失敗的結(jié)論。根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》，如果通過資格后審的有效投標為兩家或一家時，但仍就有明顯競爭性，則應(yīng)從中選擇中標候選人。只有確認不足三家導(dǎo)致明顯缺乏競爭，評標委員會才可否決所有投標。

綜上所述，資格審查時為了在招標投過程中提出資格條件不適合履行合同的潛在投標人或投標人，法律法規(guī)對資格審查活動設(shè)置有嚴格程序，招標人雖然掌握資格審查主動權(quán)，但不能濫用權(quán)力，只有真正做好這一點，才能確保整個招標投標活動的合法性和正當性。