8月4日,住建部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行) 》,為了便于大家正確理解該辦法的具體含義,住建部建筑市場監(jiān)管司組織有關(guān)人員,根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合該辦法起草過程中對有關(guān)問題的分析研判,起草了該辦法的條文釋義。
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》
第十條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義,承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程,包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。
“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞,與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成,本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定,對“掛靠”進(jìn)行了定義。
本條第二款規(guī)定,只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”,即構(gòu)成掛靠行為,至于有關(guān)單位或個人是否實際承接到工程,以及是否實際施工,都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:
(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;
【釋義】第(二)種情形也是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位,其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程;資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮,如進(jìn)入某個領(lǐng)域或地方承接工程,其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程;相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程,均構(gòu)成掛靠行為。
(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;